基本案情：

上诉人（原审被告）：黄某，男，生于1968年1月11日

被上诉人（原审原告）：余某，女，生于1927年1月28日

原告余某与已故丈夫育有4个子女，长子余某定（已于2009年去世），二女黄某琼（已外迁到绵竹市），三子黄某云，四子黄某，均已成家并独立生活。县内安移民启动之后，余某的户口就由余某定家迁到了黄某家与其一起生活。2012年腊月21日，被告黄某之妻白某在家里将原告余某推倒，余某爬起来去找村干部解决，又被白某追到大路上打倒，是邻居李某将原告扶起来的，派出所教育后要求黄某将余某背回家。多年来，余某一直住在臭气很浓的牛圈旁，黄某夫妇还将余某床上的垫子抬走了，让余某睡在只铺了一床棉褥的木板上，导致余某身体极为不适。2013年年初，余某治病花了近200元，因黄某夫妇不给医疗本而一直未报销。余某不想再与黄某同住，于2013年10月18日请求法院：(1)判令被告每年给付房租费2500元；(2)被告每年应给付原告大米360斤、猪肉60斤、猪油10斤、零用钱1000元、蜂窝煤1100个；(3)给付原告治病未报销的部分医疗费；(4)本案诉讼费由被告承担。

裁判结果：

法院审理认为：赡养父母是子女应尽的法定义务，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年1 1月20日判决如下：一、由黄某从2013年12月1日起每年给付余某大米120斤、猪肉25斤、猪油3斤、零用钱300元、蜂窝煤400个；二、余某有病住院治疗期间的医疗费（新农合报销后的费用）由黄某承担三分之一；三、驳回余某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100元，免收。

宣判后，黄某不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。

中级人民法院于2014年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，被上诉人余某于2014年3月4日书面向本院提出撤回对上诉人黄某的起诉。中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第190条和第191条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（五）项之规定，于2014年3月5日裁定如下：一、撤销一审人民法院( 2013)汉民初字第2212号民事判决；二、准许余某撤回对黄某的起诉。二审受理费100元，予以退还上诉人黄某。一审受理费按原审判决执行。本裁定为终审裁定。

裁判要点：

《民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”二审期间，作为被上诉人的原审原告撤回起诉是对自己诉讼权利的处分，应保障其权利行使。但是，为防止原审原告滥用处分权，损害他人权益，人民法院准许原审原告撤回起诉的申请应具备相应条件。

裁判理由：

中级人民法院认为：原审原告余某书面撤回对原审被告黄某的起诉，不违反法律的规定，原审被告黄某没有提出异议，亦未损害到第三人合法权益及国家利益，应予准许。现黄某对一审民事判决不服提出上诉，因余某在二审中已书面撤回对黄某的起诉，故一审作出的民事判决已无履行的必要和基础，应予撤销。

案例注解：

本案在审理过程中出现两种观点：一种观点认为，原审原告余某不是二审诉讼的上诉人，无权在二审期间撤回起诉。这也是长期以来审判实践中的指导性观点。其理由在于，撤诉是当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为。它包括撤回起诉和撤回上诉两种基本形态，且该两种基本形态仅分别存在于一审诉讼程序和二审诉讼程序之中。一审判决的宣告标志着一审民事诉讼程序已经结束，此时原告余某申请撤回起诉的权利也就此终止。如果案件进入二审程序，则仅有上诉人享有撤回上诉的权利。

另一种观点认为，原审原告余某有权申请撤回起诉。其理由是：根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第190条和第191条之规定，在二审期间，双方当事人达成和解而申请撤诉，且原审原告的撤诉不损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，应当准许原审原告撤回起诉。但该意见中涉及的是原审原告与上诉人一致的情况，那么原审原告与上诉人不一致的情况应如何处理。诉权是当事人请求法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利，其本质特征是一种主动的请求权，是可以行使和处分的权利，是一种私权利。而撤诉是当事人行使诉权的一种表现形态，且归属于处分权。因此，法院不应该严格限制原审原告余某撤诉这一处分权的行使。而且，《民事诉讼法》对原审原告在二审期间能否撤回起诉未有禁止性规定。因此，原审原告余某在二审期间享有撤回起诉权。若本案准许原审原告在二审诉讼中撤回起诉，有可能与“一事不再理的原则”相悖，所以，二审裁定中应写明原审原告不得再以同一诉求再次起诉。

笔者同意第二种观点，一、二审法院应当准许原审原告余某撤回起诉。该案在实践中存在较大争议，《民事审判指导与参考》第57辑研究组通过民事审判信箱就此问题作了简要回复：撤回起诉，是当事人的诉讼权利，当事人可以自行处分，即作为二审被上诉人的原审原告可以撤回起诉，但是原审原告处分诉讼权利不能损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益，且为了防止原审原告滥用处分权，损害其他人的利益，原审原告应在征得其他当事人同意并经人民法院准许后撤回起诉，撤回起诉后原审原告对同一诉讼请求不得再次提起诉讼，法律另有规定的除外。《民事审判指导与参考》民事审判信箱就此问题的解答不属于司法解释，其对各级法院的案件处理没有当然的法律约束力，但该解答具有现实指导意义。撤回起诉是从一种逆向的、消极的角度体现诉权的内在品质与外在特征，且统一于公平与效率的理念之下。笔者认为，原审原告作为被上诉人应当享有二审期间的撤回起诉申请权，但为贯彻当事人诉讼权利平等、自愿和处分原则，保障当事人的法益和程序安定，赋予对方当事人制约权，应限制原审原告再行起诉和实行费用制裁。据笔者了解，部分地方法院就是按该理论精神来处理二审期间作为被上诉人的原审原告申请撤回起诉的问题。

肯定原审原告在二审中享有撤回起诉的权利，与司法定分止争、案结事了之职责相一致。最后，从既判力角度来看，一审判决虽已作出并送达当事人，但尚未发生法律效力，它具有特有的约束力——未经法定程序不得被变更或者撤销，但仍然要受当事人和二审法院诉讼活动左右；允许原审原告在二审中撤回起诉，并非意味着当事人否定了法院的审判行为，无论当事人在二审中选择调解、撤回上诉，还是撤回起诉，均需要由二审法院依法行使审级监督职权制作调解书或者裁定书，而令一审法院判决归于无效。当事人在二审中和解、撤回起诉与某些当事人滥用诉权、浪费司法资源绝非同一性质的问题，因而不会对司法权威造成损害。