【核心提示】

在签订有《劳务用工协议》，达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者可以与用人单位建立劳动关系。

【基本案情】

张某，男，1953年4月24日出生，于2004年入职某运输服务公司（以下简称运输公司），从事看管、发放自行车工作。2015年4月25日，双方签订《劳务用工协议》，协议约定工作期限自2015年4月26日起至2016年4月25日止，并明确了劳动报酬，运输公司未为张某缴纳社会保险费，张某也未享受基本养老保险待遇。张某于2015年9月18日21时在下班路上遭遇交通事故死亡。张某亲属向人力资源社会保障行政部门申请工亡认定，人力资源社会保障行政部门以张某与运输公司未建立劳动关系为由将申报材料退回。为此，张某的配偶及其子女于2016年6月6日提出仲裁申请，请求确认双方建立了劳动关系。

【仲裁请求】

请求确认张某与运输公司之间劳动关系成立。

【仲裁结果】

确认张某与运输公司劳动关系成立。

【争议焦点】

在签订有《劳务用工协议》，达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？

【案件评析】

对于本案的争议焦点，有两种不同看法。

一种意见认为，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的均属劳务关系，理由是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定："劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定，男年满六十周岁，连续工龄满十年的，应该退休。本案中的张某虽然未依法享受基本养老保险待遇，但已经达到法定退休年龄，应该退休。退休人员的劳动者主体资格因退休而丧失，在达到法定退休年龄之前与用人单位有劳动合同存续的，自退休年龄达到时自然终止，之后继续留在用人单位工作的，因主体资格丧失双方建立的不属劳动关系，而应按劳务关系认定。另一种意见认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项的规定，并不意味着达到法定退休年龄的公民就不具备签订劳动合同的主体资格，其宪法意义上的劳动权利仍然存在。

仲裁委采纳第二种意见，我国《劳动法》只规定禁止录用不满十六周岁的未成年人，但并未规定劳动者的年龄上限。对于超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的劳动者，大多是生活比较困难的农民工或其他低收入人群，其原因是我国社会保障制度起步较晚且不健全，有很大一部分劳动者游离于社会保障体系之外。特别是对农民工而言，原本就没有退休一说，他们没有参加社会保险，年老时没有退休金可领，属于社会中的弱势群体，为了生存需要，不得不继续工作。将这部分劳动者视为《劳动法》意义上的劳动者，使之具备建立劳动关系的主体资格,有利于保护弱势群体的合法权益，符合我国劳动立法精神。因此，将超过法定退休年龄但没有享受退休待遇继续为单位提供劳动的人与用人单位的关系界定为劳动关系，更能体现法律以人为本的内涵和司法的人文关怀。本案中，张某已达法定退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇，不适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定。尽管张某与运输公司签订的是《劳务用工协议》，但双方具备组织从属性和经济从属性的劳动关系核心特征，同时从该协议的形式和内容来看，完全符合《劳动合同法》关于劳动合同订立的构成要件，应当认定双方劳动关系成立。